A (i)legitimidade de PIS/Cofins sobre a taxa de administração de cartões

Encontra-se pendente de julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, perante o Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário 1.049.811, no qual será analisada a legitimidade da incidência da contribuição ao PIS e da Cofins sobre a taxa de administração retida pelas empresas administradoras de cartões de crédito e débito[1].

No caso concreto que foi afetado para julgamento, o contribuinte busca que os valores retidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito sejam excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Conforme se verifica do acórdão proferido nos autos do caso paradigma, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região rejeitou a pretensão do contribuinte sob o fundamento de que tal “operação não encontra qualquer respaldo em nosso ordenamento jurídico, até porque as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autorizam a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores que as administradoras de cartão de crédito descontam das vendas realizadas por meio de cartão de crédito e/ou débito, inexistindo tampouco norma autorizadora de tal dedução”.

Com base nesta premissa, o TRF-5 entendeu que não caberia ao “Poder Judiciário, que não dispõe de função legislativa, desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados,competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes”.

Discordamos da premissa adotada por uma razão muito simples: a exclusão das taxas de administração de cartão de crédito e débito da base de cálculo das citadas contribuições não implica a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, mas apenas no cotejo entre tais grandezas econômicas e o conceito jurídico de receita. Em outras palavras, excluir tais valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins demanda apenas que se identifique se referidos ingressos se incluem ou não no signo receita — arquétipo constitucional da contribuição ao PIS e da Cofins.

Fosse verdade que tal medida demandasse atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em igual violação teria incorrido o excelso pretório ao autorizar a exclusão do ICMS da base de cálculo das mesmas contribuições. Premissa que absolutamente não se pode concordar, haja vista a delimitação constitucional dos signos constitucionais, principalmente do signo receita, pacificamente definido pela jurisprudência da Suprema Corte.

É por isso, inclusive, que o contribuinte sustenta que a mera circunstância de o fato gerador da contribuição ao PIS e da Cofins restringir-se ao aferimento de receita já seria suficiente para se admitir conclusão no sentido de que tais tributos somente poderiam incidir sobre os valores efetivamente repassados à empresa contribuinte (“faturamento real”), após a retenção, pelas administradoras de cartões de crédito e débito, das taxas de administração cobradas pelos referidos prestadores de serviços.

A União Federal, por outro lado, entende que o valor da taxa de administração do cartão de crédito e débito, apesar de não ingressar nos cofres do contribuinte, já que é retido pelo prestador do serviço, integra o preço da operação, razão pela qual deve integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Isso porque, o Fisco entende que o preço do produto ou serviço pago é composto de diversas rubricas, todas estas repassadas ao consumidor final, o que englobaria a taxa de administração cobrada pelas empresas administradoras de cartão de crédito e débito.

Diante desta celeuma, o Supremo Tribunal Federal, de forma acertada, reconheceu a repercussão geral da questão, sob o fundamento de que cabe à Corte Suprema, “como fez relativamente a diversos tributos, definir o alcance da base constitucional das contribuições em jogo. O que cobrado por administradora de cartões de crédito e débito integra, para efeito do que previsto no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, a receita ou o faturamento da empresa vendedora de produtos?”

A nosso ver, a resposta a este questionamento é negativa. Explicamos.

De acordo com as leis 9.718/1998[2] (regime cumulativo), 10.637/2002[3] e 10.833/2003[4] (regime não cumulativo), o fato gerador da contribuição ao PIS e da Cofins, independentemente de se tratar do regime cumulativo ou não-cumulativo é“auferir receitas”, as quais comporão o conceito de receita bruta, conforme definido no artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977[5], ponto de partida para delimitação da base de cálculo das indigitadas contribuições.

No regime cumulativo (Lei 9.718/1998), a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins corresponde ao faturamento do contribuinte, o qual, por sua vez, compreende a receita bruta definida pelo artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977, razão peal qual podemos afirmar que, após a edição da Lei 12.973/2014, referidas contribuições, calculadas sob o regime cumulativo, incidem sobre: (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nas rubricas anteriores, “considerando-se estas últimas como as decorrentes da atividade típica da empresa, correspondente ao seu objeto social, ou efetivamente verificada no seu cotidiano, quando esta se afaste dos objetivos expressos em seu ato constitutivo”[6].