Como julgar um caso penal "tendo tudo em conta"

A denúncia/queixa fixa os limites do caso penal. Não se trata de um “julgamento final”, divino, de toda a vida do acusado, ainda que muitos o façam na aplicação da pena e também seja uma das táticas (sujas) manejadas no tribunal do júri. A conduta descrita é um enquadramento situado no tempo e no espaço[1], cuja narração ocorrerá no jogo processual com informação limitada. Por mais que os fatos possam existir antes da sentença, os efeitos dependem do reconhecimento estatal de sua verificação (informações/provas), por parte do Estado-juiz, conforme o jogo processual. A decisão, que acolhe ou rejeita a conduta, estabelece os efeitos, mas não pode atestar, definitivamente, a ocorrência ou não deles. Decide-se sempre em dúvida. Caso contrário, jamais teríamos erros judiciais. A verdade real é uma fraude ingênua e sedutora.

Cabe ao juiz estabelecer se as condições normativas, para imposição dos efeitos jurídicos do ordenamento (condenação ou absolvição, por exemplo), estão satisfeitos. Não se trata de capricho do julgador, mas o respeito e a aderência à normatividade. E o julgamento se dará em face de um “caso penal” apresentado a partir de enunciados que se referem ao mundo material, mas que guardam pertinência discursiva.

Com franca influência do common law[2], cada vez mais ganha força (e crítica) a leitura a partir da Teoria do Caso[3], em que a singularidade do evento é construída pela atividade probatória dos jogadores (acusação e defesa), com respeito ao modelo adversarial. A lógica do common law, aliás, está presente na inserção de novos significantes e modos de obtenção de efeitos condenatórios, em que a “dúvida razoável” e a “colaboração premiada” são exemplos. Uma nova gramática e um novo modo de pensar a produção de verdades tenciona com a tradição continental. O transplante descontextualizado de teorias norte-americanas e europeias para América Latina provocou graves distorções em institutos[4]. López Medina diferencia “sítios de produção” e “sítios de recepção”[5], já que o contexto de produção das normas importadas não é o mesmo e as diferenças são forçadas em ambientes em que a tradição jurídica fica à mercê das influências as mais diversas. Por isso, o curto-circuito do processo penal que opera com diversas frequências, a depender do modo de atuar dos jogadores/julgadores, contexto em que a Teoria dos Jogos pode contribuir para a compreensão da dinâmica do caso penal.

O modelo americano é “adversarial”, no qual o juiz se demite da “gestão da prova”, ou seja, a atividade probatória é exclusiva dos jogadores, até porque existe plena possibilidade de investigação preliminar defensiva, bem assim autorização para produção probatória, especialmente pelos custos da produção em juízo, além da disponibilidade do caso penal pela acusação. Dito de outra forma: há amplitude de investigação à margem do controle jurisdicional, salvo nos casos de medidas cautelares de prisão (warrant), de busca (search) e de apreensão (seize ou seizure), bem como a disponibilidade sobre o “caso penal” por parte do jogador acusação é ampla (poder discricionário — discretion), inclusive para fins de colaboração premiada e leniência[6].

A Teoria do Caso parte da singularidade do evento objeto de investigação e, ainda que possa ser rico em detalhes, justamente por ser singular, não apresenta condições de se extrair validade das inferências, salvo por meio de falácias e heurísticas manipuladas. As generalizações decorrentes de um caso julgado para utilização futura, modelo do common law, por sua vez, reconhecem as limitações das particularidades dos próprios casos e dos argumentos debatidos, evitando a postura indutivista ingênua, consistente em acreditar que se aconteceu X no contexto Y, significa que é possível estabelecer uma lei universal. A incomensurabilidade dos casos, no Brasil, tem sido retoricamente superada, com os riscos daí inerentes.

O julgamento do “caso penal”, assim, deve acontecer somente no momento da prolação da decisão (condenatória ou absolutória) e a homologação de colaboração premiada/leniência, sendo descabido o julgamento prima facie, mas somente “tendo tudo em conta”[7], especialmente o contexto em que a norma incide e as peculiaridades do caso. Nem toda subtração de coisa móvel alheia, mesmo que formalmente verificada, constitui-se, materialmente, em furto, nem justifica a aplicação de pena, dadas as múltiplas variáveis incidentes[8]. A Teoria do Caso poderá demonstrar a importância da singularidade e evitar decisões antes de todo o processo. Bom final de semana.