O estranho caso que fez o STF sacrificar a presunção da inocência

Conto isso graças ao presidente Marcos da Costa, da secional da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo, que, aliás, publicou artigo sobre oassunto no dia 8 último. Presenteou-me com um pacote. Li no avião. Eram os autos de uma ação penal. Explico: Tudo começou em 29 de março de 2011, em Itapecerica da Serra, quando M.R.D. e A.S.L foram denunciados pelo Ministério Público pela pratica de roubo qualificado. O fato é de 16/9/2010. Andavam em uma motocicleta e assaltaram uma pessoa. Presos preventivamente. No meio do processo, as prisões foram revogadas. Portanto, chegaram ao julgamento livres. Ambos condenados. Sentença de 28/6/2013. M.R.D., 5 anos e 4 meses; A.S.L., 6 anos e 8 meses. O juiz permitiu que M.R.D. apelasse em liberdade. A.S.L. teve sua prisão decretada. Ambos apelaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Ministério Público não recorreu. M.R.D., como bem conta o presidente Marcos da Costa, não é do “colarinho branco”. Jovem pobre filho de empregada doméstica da casa de uma advogada que agiu em defesa do rapaz. Só para registro. Ou seja: execução provisória não é para defender colarinho branco; pode até ser; mas os números mostram que a imensa maioria são pessoas como M.R.D.

Em 13/12/2013 os autos foram ao TJ-SP. Um ano e três dias depois, a apelação de ambos foi julgada. E negada. A.S.L., que já estava preso (vejam: com réu preso, a apelação demorou um ano para ser julgada), assim permaneceu. O inusitado está no fato de que, mesmo transitada em julgado a condenação para o MP e havendo apenas o apelo de M.R.D., este teve não só o apelo improvido como teve sua prisão decretada, sem qualquer fundamentação. É como os leitores estão lendo: M.R.D. foi buscar lã e saiu tosquiado. Preso de ofício. Regime fechado. Embora a pena fosse abaixo de 8 anos.

As diligentes advogadas Maria Cláudia de Seixas e Naiara de Seixas Carneiro impetraram, então, já em 19/12/2014, Habeas Corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que negou a liminar, alegando jurisprudência defensiva. Autos ao MPF, que, alvíssaras, deu parecer favorável à concessão do HC (loas ao procurador Durval Guimarães).

Contra esse indeferimento da liminar as diligentes advogadas impetraram HC junto ao Supremo Tribunal Federal. O ministro Teori Zavascki, em 5/2/2015, deferiu a liminar, concedendo a ordem. Reconheceu que estava diante de hipótese passível de ultrapassar a Súmula 691. Disse o ministro que a sentença já havia permitido que o paciente M.R.D. recorresse em liberdade. Houve apenas recurso do paciente. O TJ-SP não apresentou, segundo Teori, nenhum fundamento para impor a prisão preventiva do paciente M.R.D, conforme estabelece o artigo 312 e isso está em desacordo com a jurisprudência do STF.

Pronto. Aqui teria acabado o caso. M.R.D. livre para aguardar seus recursos. Afinal, o TJ-SP decretara a prisão sem fundamento e de oficio. Mas, esperemos um pouco. Sabem os leitores que caso é este? É a holding do famoso HC 126.292. Na verdade, esse é o próprio HC 126.292, o da presunção da inocência.

Mas, o leitor perguntará: como assim? De que modo esse caso, com essa peculiaridade, protagonizou o fim da presunção da inocência, fazendo com que o STF alterasse sua jurisprudência? Simples. E complexo. Esse HC foi levado a plenário em fevereiro de 2016 (para discutir a liminar concedida pelo ministro Teori monocraticamente). O resto da história os leitores conhecem. Ou seja: mesmo com a liminar concedida com aquela robusta fundamentação, o ministro Teori voltou atrás e votou com a maioria, formando o placar de 7x4. E M.R.D. voltou para a prisão. O mesmo M.R.D. que recorrera em liberdade e acabou preso “de oficio”, sem pedido do MP, que, aliás, contentou-se com o resultado da decisão de Itapecerica que condenara M.R.D. e A.S.L.. O mesmo M.R.D. a quem o ministro Teori reconhecera que sua prisão tinha sido ilegalmente decretada pelo TJ-SP. O que teria mudado na conduta ou nas circunstâncias vivenciais do paciente M.R.D. para que o mundo lhe caísse na cabeça? Nota: em 2015 M.R.D. teve Recurso Especial provido (2015/0146343-1), monocraticamente, transformando o regime em semiaberto (atenção: o MPF interpôs agravo dessa decisão: queria que M.R.D. ficasse com o regime fechado, mesmo com a pena de 5 anos e 4 meses!). No STF o Recurso Extraordinário (964.246) pende de julgamento.

Sigo, para indagar: O que fez, afinal, o STF? Além de dar um giro de 180 graus na sua jurisprudência, acabou por sufragar uma prisão decretada fora de qualquer legalidade, circunstância reconhecida pelo MPF e pelo próprio ministro Teori. Ou seja: o ministro Teori concede a liminar com o fundamento de que, além de poder superar a Sumula 691, o TJ-SP não havia fundamentado a prisão em segundo grau. Pois agora ele, juntamente com mais seis ministros, revogam a liminar, só que não fundamentam a necessidade do caso concreto.

Ou seja, o que torna estranho tudo isso é que, na hora de decidirem o HC 126.292, M.R.D. “desapareceu” como um personagem concreto. Transformou-se em uma tese. M.R.D. virou um conceito. Seu caso concreto de nada valeu. O que o ministro Teori, monocraticamente, usara para fundamentar a concessão da liminar, desapareceu. Como no filme de João Batista de Andrade, M.R.D. virou suco.

E assim se formam os “precedentes”. E tem doutrinador dizendo que o Código de Processo Civil (CPC) instalou, no Brasil, um “sistema de precedentes”. Pois sim. O que é isto — um sistema? Veja-se. Graças a uma apelação só da defesa, alterou-se uma jurisprudência da mais alta corte do país. E isso atinge todos aqueles que possuem condenação em segundo grau. Depois ensinamos aos alunos que o Direito é uma questão de caso concreto...

Desde então (fevereiro de 2016 com o julgamento do HC 126.292 do paciente M.R.D.) estamos com a presunção da inocência suspensa. Liberada, desde então, está a execução provisória. Há poucos dias o ministro Fachin derrubou uma liminar concedida pelo presidente do STF e mandou recolher ao ergástulo um prefeito de uma cidade. Qual a argumentação? Que aquilo que diz no CPP (artigo 283) se esfumaça diante do novo CPC. O restante já discuti em coluna criticando outra decisão, do mesmo tom, do ministro Fachin.

Era isso. Nada mais há para dizer. Todos falamos do HC 126.292 e esquecemos — porque não sabíamos — das circunstâncias em que esse caso se deu. Era de se esperar que o STF fosse alterar sua jurisprudência com um caso importante, candente, polêmico. Lamentavelmente foi um caso em que o réu já estava em liberdade e acabou preso sem fundamentação pelo TJ-SP, de oficio. Foi esse caso — que não tem nada a ver com colarinho branco — que serviu para mudar a jurisprudência sobre algo tão importante quanto a liberdade. Também desse episódio podem ser tiradas outras lições. Por exemplo, como o TJ-SP demora um ano para julgar uma apelação de réu preso (falo, aqui, do corréu A.S.L.)?

De minha parte, de forma ortodoxa, continuo dizendo: Legislativo faz a lei; Judiciário a aplica. Claro que não como no século XIX. Já avançamos. Mas o avanço não pode significar que, do juiz boca da lei novecentino, passamos para a era do “juiz dono da lei”. Por isso a minha luta em favor de uma coisa muito singela: que o Direito tenha autoridade, que não seja corrigido por argumentos políticos/morais e que sejam respeitados os limites semânticos, mormente os do texto constitucional. Afinal, a força normativa da Constituição foi uma conquista do segundo pós-guerra. Por quê? Porque a Constituição passou a ser norma. Vinculante.