Divulgação de publicidade e propaganda na internet não sofre incidência do ISS

Não poderia iniciar esta coluna sem, antes, fazer menção à grande perda que sofremos no início deste mês (dia 7), com o falecimento, aos 91 anos, do ilustre professor titular aposentado do departamento de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo Alcides Jorge Costa, cuja contínua contribuição para o Direito Tributário foi absolutamente fundamental para o seu engrandecimento e evolução, em especial no que diz respeito à tributação indireta.

Por toda a sua trajetória de vida profissional, a ausência do professor Alcides será para sempre sentida por todos aqueles que se dedicam à matéria tributária.

Que o professor Alcides descanse em paz.

Na minha coluna anterior, após breve análise da natureza jurídica dos serviços de divulgação de propaganda e publicidade prestados no âmbito da internet, em websites e afins, concluí que, por não serem eles classificáveis como serviços de comunicação, não poderiam estar sujeitos à incidência do ICMS. Em estudo claro e muito bem fundamentado, Heleno Torres chegou à mesma conclusão na sua última coluna.

Ao final do meu texto, prometi que abordaria o tema sob um outro enfoque, relativo à possibilidade de tais serviços estarem sujeitos à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

É o que farei nesta coluna.

Como salientei na outra oportunidade, diferentemente do que ocorre nos contratos de divulgação de publicidade em outdoors, que envolvem apenas a cessão do espaço, ou seja, mera obrigação de dar, a atividade de divulgação de anúncios e propaganda em websites na internet constitui efetivo serviço, já que dela decorrem obrigações de fazer que lhe são ancilares, tais como programação do website, hospedagem das informações relativas ao anúncio/publicidade, processamento de dados etc.

Não há, portanto, como negar a existência de prestação de serviços no exercício das atividades em exame (divulgação de publicidade na internet).  Mas estariam tais prestações sujeitas à incidência do ISS?

Como é notório, não basta a existência de prestação de serviços para que o ISS incida. Por força de determinação constitucional, é também necessário que o serviço objeto dessa prestação esteja elencado em uma lista de serviços definida em lei complementar (atualmente, essa lista é definida pela Lei Complementar 116/03).

A lista de serviços sujeitos à incidência desse imposto exerce, portanto, papel definitivo no estabelecimento dos próprios contornos da competência tributária constitucionalmente atribuída aos municípios, na medida em que somente serão tributadas pelo ISS as atividades que não só tenham a natureza de serviços, mas também estejam elencadas na referida lista.

Tanto assim que as exceções e/ou exclusões nela previstas não são assimiladas como configuradoras de isenções, mas de verdadeiras hipóteses de não incidência do imposto, conforme restou claro na discussão que se deu no âmbito do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 433.352, AgR, 2ª Turma, de 20/4/2010[1].

Lembro também ao leitor da discussão que se protraiu no tempo relativa aos serviços citados na referida lista poderem ser considerados meros exemplos das atividades que seriam tributáveis, ou se deveriam ser eles considerados como taxativamente elencados, não se admitindo interpretações extensivas.

Apesar de haver repercussão geral declarada quanto ao tema (nos autos do RE 784.439), o STF firmou jurisprudência no sentido de que a lista é taxativa, apesar de “permitir a incidência do ISS sobre serviços correlatos àqueles previstos expressamente”. Em outras palavras: (a) as categorias de serviços mencionadas na lista devem ser entendidas como enumeradas de forma taxativa, sem que haja a possibilidade de inserção, entre as atividades tributadas, de qualquer outra categoria que não esteja expressamente descrita; e (b) as espécies dessas categorias especificamente mencionadas podem ser interpretadas de forma exemplificativa, permitindo, assim, que serviços a elas correlatos sofram a incidência do imposto.