As decisões estão nas Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas?

A produção das informações relevantes, para efeito da decisão, é função dos “jogadores”, descabendo qualquer atribuição ao julgador. O regime da prova, dessa forma, não pode ser lido conforme as disposições lineares do Código de Processo Penal (artigo 155 e segts), mas de maneira constitucionalizada. O processo precisa ser entendido como o mecanismo apto à inserção da informação no campo da decisão judicial. É o regime pelo qual o Estado estipula quais as modalidades e a forma de produção da informação.

O resultado da produção válida de significantes será alinhado narrativamente pela decisão judicial, a qual não se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da verdade real. A verdade real é empulhação ideológica que serve para acalmar a consciência de acusadores e julgadores (Jacinto Coutinho). A ilusão da informação perfeita no processo penal recebe o nome de “verdade real”. Para que se possa tomar a melhor decisão no processo penal, deveria ser possível obter-se toda a informação da conduta imputada. Entretanto, de regra, os jogadores (Ministério Público, querelante e defensores), além do julgador, que, por definição, é ignorante em relação à conduta — imparcialidade objetiva —, possuem tempo e normas processuais para obtenção da informação.

Daí que a informação no campo do processo penal adentra por meio da prova, cujo regime possui quatro momentos (requerimento, deferimento, produção e valoração). Em todos esses momentos, há possibilidade de perda (gaps). A testemunha pode não comparecer, morrer, a filmagem não funcionar, o laudo não ter sido feito etc., enfim, todas as possibilidades processuais atinentes à prova, por definição, impedem a informação perfeita. Além disso o processo penal trabalha com a prova testemunhal a qual é extremamente falível e sugestionável (falsas memórias, sugestão).

Contudo, para o fim ideológico de manutenção da crença na melhor qualidade na decisão penal, por herança do modelo inquisitório, ao julgador se atribui a função de gestor da prova em nome da “verdade verdadeira”. Para além do grau imaginário de se acreditar que processo penal possa por suas testemunhas, laudos, material probatório, reproduzir o passado (a conduta sempre se deu ontem...), o discurso filosófico e hermenêutico superou as verdades fundantes na metade do século passado. Sublinhe-se, também, que a aposta racional na prova processual desconsidera o que Rui Cunha Martins denomina de “ponto cego”: “Diz-se evidente o que dispensa a prova. Simulacro de autorreferencialidade, pretensão de uma justificação centrada em si mesmo, a evidência corresponde a uma satisfação demasiado rápida perante indicadores de mera plausibilidade. De alguma maneira, a evidência instara um desamor do contraditório”.

Há contingência inerente ao jogo processual dinâmico e de informação incompleta, o qual, mesmo ao final, não consegue promover a inserção de todas as informações.

Em cada subjogo probatório as coordenadas estratégicas precisam de revisão, até porque as finalidades probatórias estarão mais ou menos próximas da comprovação do julgador. Mas o paradoxo é que o jogador não deveria saber de antemão, até o final do jogo, se o julgador está ou não psiquicamente convencido. Para tanto, como se mostrou noutro lugar, há intrincada antecipação de sentido e apuração antecedente dos sentidos já dados pelos julgadores. É preciso saber qual a tradição em que o julgador se insere, quais suas opções teóricas, ideológicas e trajetória individual. Continuar acreditando em decisões universais é se abraçar com seres mitológicos e conceber que todos os julgadores decidiriam igualmente em qualquer situação. A decisão não acontece nas Condições Normais de Temperatura e Pressão Hermenêuticas (CNTPH) como imagina a doutrina. O julgamento em colegiado bem demonstra que diante de cada acervo probatório os resultados são diversos. Os diversos fatores — Safiha, Halo, Glicose etc. — podem se fazer presentes no julgamento e alterar, pelo detalhe, a conclusão. Daí a importância de se entender o jogo do processo e o processo como jogo, compreendendo o lugar e a função de cada sujeito humano sentado nas respectivas cadeiras (acusação, defesa e julgador).