Empresa com controlada em país de tratado deve litigar

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no último dia 24 de abril, confirmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os lucros auferidos por empresas controladas nos países com os quais o Brasil tenha firmado tratado bilateral para evitar a dupla tributação da renda não se submetem à incidência do IRPJ e CSLL como previsto no artigo 74 da MP 2.158-35/2001. É que tais lucros, por força de disposição expressa desses acordos, submetem-se à competência exclusiva do país de domicílio da sociedade geradora dos lucros (artigo 7º), não se sujeitando, portanto, à norma de direito interno que disponha diversamente, ainda que disponibilizados [1].

Tal efeito, de ineficácia da norma interna face à sobreposição do texto do tratado, foi reconhecido pelo STF no julgamento da ADI 2.588, ao afastar, por seis votos, a possibilidade de o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 prevalecer nos casos de lucros auferidos por controladas domiciliadas em países com acordos para evitar a dupla tributação.

Naquela ADI, em que se suscitou a inconstitucionalidade integral do dispositivo em questão, manifestaram-se implícita ou explicitamente pelo afastamento do texto legal na confrontação com dispositivos internacionais, os ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que votaram pela inconstitucionalidade integral do artigo 74 da MP 2.158-35/2001, assim como os ministros Joaquim Barbosa, que afastou a aplicabilidade do texto legal nas situações que envolvessem controladas domiciliadas em países de tributação normal (gênero a que pertencem os 30 países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação da renda), e Ayres Britto, que fez ressalva expressa quanto à necessidade de cumprimento dos tratados para evitar a bitributação [2].

Com os julgados do STF e do STJ, firma-se o entendimento de que os lucros auferidos por controlada no exterior “são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio [e, se isso se der em um dos 30 países com os quais o Brasil tenha celebrado tratado para evitar a dupla tributação da renda, estes devem ser respeitados]”, caindo por terra o sofisma Fazendário manifestado na Solução de Consulta Interna 18 – Cosit, de 08 de agosto de 2013, de que se trataria de lucro de empresa brasileira e como tal inaplicável a regra dos tratados [3].

A prevalência das normas dos tratados não se circunscreve aos Tribunais Pátrios. O relator da Comissão Mista referente à Medida Provisória 627/2013 (convertida no último dia 14 de maio na Lei 12.973), que, dentre outras previsões, instituiu o novo regime de tributação dos lucros auferidos no exterior, exprimiu o entendimento do Congresso Nacional sobre o tema, na 3ª Reunião da Comissão Mista designada ao seu exame: “A gente entende, como Parlamentar, que um tratado é soberano e está acima da legislação que a agente pode fazer, se o tratado for aprovado pelo Congresso Nacional... se a norma aviltar qualquer tratado, certamente será afastado para o país em que houver o tratado com a norma específica” [4].

Assim contextualizada a situação do tratamento dos lucros auferidos por controlada localizada em país com o qual o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação, fica fácil perceber porque o pronunciamento oficial (Nota à Imprensa de 24.04.2014) [5] da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca do julgamento da 1ª Turma do STJ passou ao largo da questão controvertida, restringindo-se a argumentar que a adesão da recorrente ao programa especial de pagamento previsto no artigo 40 da Lei 12.865/2013 implicaria desistência “irrevogável e irretratável de parte do recurso judicial”, bem como renúncia parcial ao direito sobre o qual se funda referida ação. [6]

Isso porque, desconstruído o sofisma de que “a norma interna incide sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros”,não resta alternativa à PGFN, senão a de socorrer-se à espúria tese, já afastada pelo STJ e incluída pela própria PGFN na lista de temas que dispensam contestação e recurso, de que a adesão ao programa especial de pagamento previsto no artigo 40 da mencionada lei implicaria renúncia irretratável à discussão judicial do débito. [7]

Para concluir. Com o entendimento firmado nas Cortes Superiores no sentido de que a norma prevista no artigo 7º dos 30 tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação afasta a aplicação das normas internas que preveem a tributação dos lucros auferidos por controlada no exterior, verifica-se que as empresas que se enquadrarem em tal hipótese (quer sob a égide do artigo 74 da MP 2.158-35/01 ou da Lei 12.973 [8], ou, ainda, de qualquer outra norma que lhes sobrevenha) têm o dever de litigar contra a persistente pretensão Fazendária de dar um bypass nos tratados; tenham ou não aderido ao aludido programa especial de pagamento.