Devolução de ICMS por distribuidoras de energia deve abranger período de dez anos
O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quinta-feira (14/8), que as distribuidoras de energia elétrica, como Light e Enel, precisam devolver os valores cobrados a mais de consumidores pela inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Cofins. Os ministros foram unânimes nesse ponto, mas tiveram de buscar um consenso quanto ao prazo prescricional dos créditos, fixado agora em dez anos.
Distribuidoras de energia deverão devolver dinheiro cobrado a mais
Em setembro do ano passado (https://www.conjur.com.br/2024-set-04/supremo-tem-maioria-de-votos-por-devolucao-de-icms-por-empresas-de-energia/)Em setembro do ano passado, os magistrados já haviam formado maioria para validar a norma que prevê a restituição do dinheiro cobrado a mais. No fim, prevaleceu a proposta do relator da matéria, ministro Alexandre de Moraes, para fixar o prazo em dez anos, nos termos do artigo 205 do Código Civil. O ministro Luiz Fux votou pelo prazo de cinco anos e o ministro Flávio Dino sugeriu não haver prescrição.
Para resolver a questão, o presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, ajustou o entendimento do relator, contando com a aprovação dos demais ministros. Assim, foi fixada a seguinte tese:
O pedido é parcialmente procedente, nos termos do relator, para dar interpretação conforme aLei 14.385/2022 (https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/l14385.htm)Lei 14.385/2022de modo a definir que a destinação de valores de indébito tributário restituídos:
1) Permita dedução dos tributos incidentes sobre a restituição, bem como dos honorários específicos despendidos pelas concessionárias a fim de obter repetição do indébito;
2) Observe o prazo de dez anos, contados da data da efetiva restituição do indébito das distribuidoras, ou da homologação definitiva da compensação por elas realizada.
Os valores se referem à inclusão do ICMS nabase de cálculo do PIS/Cofins (https://www.conjur.com.br/2025-jul-04/os-impactos-tarifarios-e-inflacionarios-da-adi-7324/#:~:text=A%20partir%20de%20meados%20de,depender%20do%20que%20for%20decidido.)base de cálculo do PIS/Cofins, o que foi repassado aos consumidores. Em 2017, o Supremo decidiu pela exclusão do tributo e, com isso, as empresas passaram a ter créditos tributários. Além disso, uma lei de 2022 determinou que as distribuidoras devolvessem também o que foi cobrado irregularmente dos consumidores.
Na sessão desta quinta-feira, o ministro Gilmar Mendes disse haver uma ironia na questão: “Aqui está a prova aritmética de que o tribunal errou ao declarar a inconstitucionalidade do ICMS sobre a questão. Errou. Como temos outras causas em andamento, é bom que estejamos advertidos”.
“Aqui, ainda há devolução. Aí a cautela do que temos de manejar, aqui é a prova aritmética de que a decisão, a inclusão do ICMS no PIS/Confins, serviu para fazer base de cálculo mais alargada e diminuir a alíquota”, seguiu o decano da corte. “Há outros processos envolvendo essa questão de tributo como base de cálculo para outro tributo, é bom que a gente fique advertido.”
O magistrado se referiu à chamada Tese do Século, fixada em 2017 pela corte, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins por entender que o imposto não é parte do faturamento das empresas e, assim, não deve entrar no cálculo dos tributos.
ADI 7.324