O papel da advocacia criminal em contextos de racismo estrutural

10/06/2020

Bryan Stevenson é a minha principal referência na advocacia criminal, por encarnar como ninguém a compaixão, empatia e humanidade que constituem a essência desse múnus público, em sua forma mais pura.

Ao se formar Advogado pela prestigiosa Harvard Law School, ele decerto poderia ter aceito proposta de grande escritório de advocacia empresarial para auferir milhões de dólares por ano. Em vez disso, optou por dedicar sua vida à fundação e desenvolvimento de entidade sem fins lucrativos, a Equal Justice Initiative, focada na justiça social e nos Direitos Humanos no contexto do sistema de administração da justiça criminal.

Assim, a Equal Justice Initiative atua na assistência jurídica gratuita de condenados, acusados juvenis, pobres desprovidos de defesa técnica efetiva e vítimas de erros judiciários, preconceito racial ou má conduta persecutória. 1

Dificilmente Stevenson poderia ter escolhido ambiente mais inóspito para sediar sua entidade: o Alabama faz parte de região cultural e geográfica chamada Sul Profundo (Deep South), tendo política conservadora e racialmente polarizada. Os Magistrados costumam anular vereditos de jurados contrários à aplicação da pena capital, e são reeleitos fazendo propaganda sobre a quantidade de penas de morte por eles impostas. Todos os dezenove Juízes da Corte de Apelações Criminais e da Suprema Corte Estadual são brancos e republicanos. 2

Mesmo com essas adversidades, Stevenson salvou dezenas de pessoas condenadas à pena de morte ou prisão perpétua, no Alabama e outros Estados Federados, além de obter na Suprema Corte importantes leading cases limitadores do poder punitivo. 3

Em artigo intitulado Uma presunção de culpa (A presumption of guilt), Stevenson faz instigante análise histórico-sociológica sobre a desigualdade racial no sistema de administração da justiça criminal norte-americano. 4

Ele aponta que a incapacidade de solucionar a herança da sobredita desigualdade arraigada no tecido social levou à presunção de culpa e periculosidade como regra de tratamento dos afro-americanos (especialmente aqueles jovens). Tal presunção influenciou significativamente todas as instituições sociais estadunidenses, inclusive o sistema de administração da justiça criminal.

Com o final da Guerra da Secessão e a abolição do regime escravocrata em 1865, foram necessárias novas estratégias de controle social para manter a submissão da população afro-americana, focadas na justiça criminal.

Uma dessas estratégicas foi a promulgação dos Códigos Negros (Black Codes) pelos Estados Federados, que levaram ao encarceramento em massa da população afro-americana, muitas vezes por condutas insignificantes tais como ociosidade, vadiagem etc. Malgrado essas normas penais incriminadoras não fizessem referência explícita à questão racial, sua aplicação seletiva tinha como clientela preferencial os afro-americanos.

Outra estratégia foi a burla à proibição de escravidão e servidão involuntária, exceto como punição por crime, contida na XIII Emenda à Declaração de Direitos. Tal burla foi viabilizada pela locação de presos (convict leasing), modelo econômico no qual a mão de obra de apenados afro-americanos era explorada, em condições brutais, pela inciativa privada, mediante celebração de contratos de aluguel com o Estado.

Como resultado da tensão social causada pela busca de maior autonomia e igualdade pela população afro-americana, surgiu cultura de linchamento, especialmente nos antigos Estados Federados escravocratas do Sul. Milhares de afro-americanos foram executados em público entre a Guerra da Secessão e a Segunda Grande Guerra, com a complacência das autoridades públicas federais e locais. Stevenson caracteriza esse genocídio como uma forma de terrorismo racial instituído para contornar instituições legais e submeter a população afro-americana à supremacia branca pela disseminação do medo.

Esses linchamentos tinham seis motivações principais: (i) medo distorcido de relações sexuais inter-raciais; (ii) resposta a meras transgressões sociais casuais; (iii) alegação não comprovada da prática de crimes violentos; (iv) espetacularização insuflada por quaisquer dos três fatores acima; (v) terrorismo contra a população afro-americana como um todo; (vi) retaliação contra líderes comunitários que resistiam aos maus tratos.

A sobredita cultura de linchamento teve profundo efeito nas relações raciais e na definição das condições (econômicas, geográficas, sociais e políticas) da população afro-americana, que permanecem até hoje (v.g. migração forçada de milhões de pessoas do Sul para o Norte do país etc).

A partir da década de 1930, os linchamentos foram gradualmente substituídos pela aplicação seletiva da pena de morte, enquanto estratégia de controle social da população em apreço. Entre 1910 e 1950, malgrado os afro-americanos representassem só 22% da população total do Sul, eles compunham 75% do total de condenados à pena capital.

Em 1972, ao julgar o caso Furman v. Georgia a Suprema Corte considerou inconstitucional a legislação estadual sobre pena letal, ante sua arbitrariedade e aplicação seletiva com base em recorte racial, à luz da vedação de punição cruel e incomum (cruel and unusual punishment) na VIII Emenda à Declaração de Direitos. 5

Não obstante, no caso Gregg v. Georgia essa Corte declarou a constitucionalidade da novel legislação estadual prevendo modelo procedimental bifurcado para aplicação da pena fatal, permitindo a retomada da sua execução. 6

Já no caso McCleskey v. Kemp, a Suprema Corte examinou dados estatísticos comprovando aplicação seletiva da pena de morte: na Geórgia, condenado por crime contra vítima branca tinha, à época, risco quatro vezes maior de ser condenado à morte do que condenado por delito contra ofendido negro. Porém, a Corte recusou esses dados, redarguindo que o recorrente não logrou demonstrar risco constitucionalmente considerável de preconceito racial, nem violação constitucional no caso concreto. 7

Há estudos empíricos sobre raça e pena capital que demonstram haver padrão recorrente de desigualdade racial baseada nas características pessoais do acusado e/ou da vítima, que gera quantidade desproporcional de afro-americanos condenados à pena letal. 8

Stevenson lembra o retumbante fracasso em se reconhecer, discutir e enfrentar a fissura social causada pelo legado histórico dos linchamentos. Nas comunidades onde essas execuções ocorreram, inexistem monumentos ou memoriais dedicados à história e ao legado da luta por igualdade racial e contra os linchamentos, perpetuando-se a ignorância dos moradores quanto ao terror histórico em suas relações inter-raciais. 9

Ele também adverte que a legislação que constituiu o marco da luta pelos direitos civis (o Civil Rights Act de 1964) contemplou normas contra a discriminação racial na educação, no mercado de trabalho, no voto popular etc., porém omitiu o sistema de administração da justiça criminal – permitindo perpetuação de mecanismos de controle social, tais como o encarceramento em massa. Assim, é imprescindível o reconhecimento público da história e do legado do regime escravocrata, buscando-se a verdade e a reconciliação nacional.

A questão fundamental sobre a pena de morte não é se o acusado merece morrer pelo crime que cometeu, e sim se a sociedade merece matá-lo, à luz da desigualdade racial que viceja nos Estados Unidos da América. Ao final, ele arremata seu artigo defendendo: (i) a abolição da pena capital, com fundamento no histórico de linchamentos; (ii) o enfrentamento do problema do preconceito implícito em forças policiais.

Stevenson relata que sua longeva convivência com pessoas condenadas relevou três lições vitais: (i) cada um de nós é mais do que a pior coisa que já fizemos; (ii) o oposto de pobreza não é riqueza, e sim justiça; (iii) a verdadeira medida do grau de civilidade, igualdade e justiça da sociedade é como ela trata seus acusados, condenados e desfavorecidos. A falta de compaixão pode corromper a decência de comunidade, Estado Federado ou nação, pois o medo e a raiva tendem a tornar as pessoas abusivas, injustas e vingativas, levando-as à falta de misericórdia. 10

Em recente entrevista, Stevenson alerta que a brutalidade policial é sintoma de doença mais ampla, a injustiça racial e a incapacidade de enfrentar o legado de dois séculos e meio de escravidão: além da servidão involuntária, a ideologia da supremacia branca. 11

Outro problema apontado é cultura de policiamento beligerante, segundo a qual o policial se vê como soldado ocupando território inimigo, e não guardião treinado para mitigar o conflito social, proteger e servir inclusive o preso, gerar vínculo de confiança com a comunidade etc.

Ele vislumbra necessidade de reformas estruturais do sistema de administração da justiça criminal, aumentando-se o grau de accountability de policiais e membros do Ministério Público, de divulgação de dados sobre letalidade policial, alterando-se as diretrizes para sentenças (sentencing guidelines), tudo para haver maior grau de integridade.

Nada obstante as diferenças (culturais, históricas, raciais etc.) entre Brasil e Estados Unidos da América, as reflexões de Stevenson instigam debate qualificado sobre o grave problema da desigualdade racial no sistema pátrio de administração da justiça criminal, suas causas e consequências, e políticas legislativas e institucionais aptas a viabilizar maior grau de justiça racial (racial fairness). 12

Essa desigualdade pode ser causada pelo preconceito implícito de alguns integrantes das agências do poder punitivo, o qual proporciona uma desvantagem cumulativa para o acusado negro: a ocorrência de evento negativo (v.g. prisão em flagrante delito etc.) aumenta o risco da superveniência de futuros eventos negativos (v.g. condenação à pena corporal etc.). 13

Assim, o precitado preconceito pode permear sucessivos atos de criminalização secundária, notadamente aqueles que conferem grau considerável de discricionariedade a agentes públicos: (i) abordagem policial de suspeito; (ii) submissão de suspeito à busca pessoal; (iii) tipificação provisória dos fatos investigados como mercancia ou posse de substância entorpecente; (iv) representação pela convolação da prisão em flagrante em prisão preventiva etc. 14

1 Para maiores informações, ver: https://eji.org/

2 TOOBIN, Jeffrey. The legacy of lynching, on death row, In: The New Yorker, August 22, 2016.

3 Ver os casos Nelson v. Campbell (541 US 637 (2004)), Miller v. Alabama (567 US 460 (2012)) e Madison v. Alabama (586 US _ (2019)).

4 STEVENSON, Bryan. A presumption of guilt, In: New York Review of Books, July 13, 2017.

5 408 US 238 (1972).

6 428 US 153 (1976).

7 481 US 279 (1987).

8 BALDUS, David et alii. Racial discrimination and the death penalty in the post-Furman era: An empirical and legal overview, with recent findings from Philadelphia, In: Cornell Law Review, n. 83, pp. 1.638-1.770, 1998.

9 Em 2018, Stevenson logrou inaugurar na cidade de Montgomery, Alabama, memorial (National Memorial for Peace and Justice) e museu (Legacy Museum: From Enslavement to Mass Encarceration) dedicados à memória das vítimas de linchamentos e outras formas de terrorismo racial. Maiores informações em: https://museumandmemorial.eji.org/

10 STEVENSON, Bryan. Just mercy. New York: Spiegel & Grau, 2014.

11 CHOTINER, Isaac. Bryan Stevenson on the frustration behind the George Floyd protests, In: The New Yorker, June 1, 2020.

12 JOHNSON, Olatunde. Legislating racial fairness in criminal justice, In: Columbia Human Rights Law Review, n. 39, pp. 233-260, 2006.

13 WOOLDREDGE, John et alii. Is the impact of cumulative disadvantage on sentencing greater for black defendants?, In: Criminology & Public Policy, v. 14, n. 02, pp. 187–223, 2015.

14 MUSUMECI, Leonarda; RAMOS, Silvia. Elemento suspeito: Abordagem policial e discriminação na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005.

Fonte: Revista Consultor Jurídico - Conjur - Por Diogo Malan é advogado criminalista, sócio do Mirza & Malan Advogados e professor da Uerj e da UFRJ.