LIBERDADE DE EXPRESSÃO "Direito ao esquecimento deve ser aplicado de maneira excepcionalíssima"

05/03/2018

Por Pedro Canário

Uma pesquisa sobre “direito ao esquecimento” nas leis e na Constituição brasileira é fácil: ele não está lá. Mas isso não quer dizer que não exista. No Brasil, existe desde abril 2013 por uma construção de juízes: o Enunciado 531 da 6ª Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal fala em “direito ao esquecimento” como uma decorrência do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Foi ideia do desembargador Rogério Fialho Moreira, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para quem esse direito é “uma garantia contra o que a doutrina chama de superinformacionismo”.

Na Justiça, o direito foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça em junho de 2013. Em duas decisões, a 4ª Turma do STJ reconheceu a existência do direito ao esquecimento por causa de reportagens da TV Globo e, em um deles, mandou a televisão indenizar o autor por danos morais.

Desde então, o Judiciário vem dando decisões desencontradas sobre o assunto. Às vezes entendem esquecimento como uma forma de impedir que determinados assuntos sejam mencionados, ou o colocam em conflito com a liberdade de expressão, como proteção à honra e dignidade das pessoas.

“O direito ao esquecimento está sendo discutido como uma forma de tutelar a privacidade”, diz Sérgio Branco, especialista em Direito Autoral e fundador e diretor do Instituto de Tecnologia e Sociedade (ITS Rio). “Esse direito não pode ser usado como vem sendo. É um perigo tão grande à liberdade de expressão que deve ser aplicado de maneira excepcionalíssima”, comenta o advogado, em entrevista à ConJur.

Branco lançou, no fim de 2017, o livro Memória e Esquecimento na Internet, pela editora Arquipélago. Trata do assunto de maneira ampla, usando conceitos da sociologia e da filosofia. Mas é o capítulo de direito ao esquecimento que desperta o interesse de todos. O livro é resultado de uma tese de pós-doutorado que, quando foi entregue, tinha 90 páginas. Publicada em formato comercial, tem 208. O que cresceu, conta o autor, foi o capítulo que trata de direito ao esquecimento.

Sobre o assunto, ele afirma que ainda não se chegou a uma compreensão do que seria esse direito. E por isso tantos pronunciamentos errados sobre a matéria. Um entendimento que ele considera perigoso é justamente o principal precedente mundial: a decisão de 2014 do Tribunal de Justiça da Europa que condenou o Google a indenizar um advogado por mostrar em suas páginas de resultado de buscas informações antigas e defasadas sobre ele.

No acórdão, o tribunal diz que o Google não pode publicar informações “inexatas, irrelevantes ou exageradas”. Isso é muito ruim, diz Sérgio Branco. Na última terça-feira (27/2), o Google publicou em seu relatório de transparência que recebeu 2,4 milhões de pedidos de remoção de conteúdo de suas páginas na Europa com base nesse precedente. “Como empresas privadas vão controlar se uma informação viola direito de terceiros? E aí, na dúvida, num mar de milhões de pedidos, retiram do ar, porque não vão correr o risco de ser condenadas, pagar indenização etc.”, prevê o advogado.

Leia a entrevista:

ConJur — O senhor reconhece a existência de um direito ao esquecimento?
Sérgio Branco — Há lugar para direito ao esquecimento, mas é necessário fazer uma série de adequações terminológicas. Tenho visto muitos trabalhos acadêmicos colocarem sob essa denominação várias coisas que não me parecem direito ao esquecimento. Por exemplo, o Marco Civil da Internet, quando manda retirar conteúdo por violação de direito de terceiros. Isso foge completamente à origem do instituto e ao seu escopo.

ConJur — Esse parece ser o senso comum sobre o assunto.
Sérgio Branco — Parece que o direito ao esquecimento está sendo discutido como uma forma de tutelar a privacidade. Se me permite, gostaria de ler um trecho do livro.

ConJur — Claro.
Sérgio Branco — Está entre o final da página 179 e o início da 180: “Diante dos riscos que se apresentam à liberdade de expressão, a possibilidade de reescrita da história e a defesa de interesses escusos, o direito ao esquecimento deve ser aplicado de maneira excepcionalíssima, apenas quando presentes em conjunto todos os critérios anteriormente apresentados”.

ConJur — São critério objetivos?
Sérgio Branco — Nesse parágrafo eu renomeio os critérios: “violação à privacidade por meio de publicação de dados verídicos após lapso temporal capaz de causar dano ao seu titular sem que haja interesse público”; “não se tratar de fato histórico”, cuja demanda deve ser direcionada ao Poder Judiciário, que “deverá entender se cabível ordenar a remoção desse conteúdo onde a informação se encontra, e nunca do motor de busca”.

ConJur — Quer dizer, são critérios bastante abertos.
Sérgio Branco — É uma definição ampla, porque são muitos critérios. Mas o direito ao esquecimento não pode ser usado como vem sendo usado. Ele representa um perigo tão grande à liberdade de expressão que a gente acaba correndo riscos de reescrever a história, de limitar a liberdade de expressão ou privilegiar políticos que querem que notícias antigas sobre eles, ainda que verídicas, não constem mais da internet. Precisamos ter muito cuidado, aplicá-lo somente em casos em que não haja interesse público, não diga respeito a uma pessoa pública, por aí.

ConJur — E o que é interesse público?
Sérgio Branco — Essa é a pergunta óbvia. Mas o Judiciário define todos os dias o que é boa-fé, o que é função social dos contratos, o que é equilíbrio econômico-financeiro. Quer dizer, são princípios do Código Civil ou da Constituição que são aplicados aos casos concretos. Não se sabe definir com precisão o que seja boa-fé, e eu também não sei o que é interesse público. Por isso caberá ao Judiciário dizer o que interessa ao público ou não. Abro o terceiro capítulo do meu livro com um caso muito interessante, de uma professora brasileira que hoje tem 60 e poucos anos e nos anos 1970 fez uma viagem aos Estados Unidos levando cocaína. Ficou presa alguns anos e ninguém de fora da família dela ficou sabendo. Agora, 40 anos depois, a sentença foi divulgada e qualquer busca pelo nome dela aparece essa condenação em primeiro lugar.

ConJur — Qual a conclusão?
Sérgio Branco — Ela era uma pessoa comum, não era uma grande traficante da quadrilha do Pablo Escobar. É importante a divulgação da sentença até para mostrar que os motivos que levavam uma pessoa à prisão ainda levam 40 anos depois. Mas o nome dela não tem relevância nenhuma para a história, não gera benefício público nenhum. Portanto, divulgar a sentença e a história privilegia a liberdade de expressão, posso falar sobre o caso, mas não preciso falar o nome dela.

ConJur — Pelo que o senhor coloca, essa é uma discussão jurisprudencial. Mas não é complicado deixar para um terceiro decidir sobre isso? Ou é papel do Judiciário entrar nessa discussão?
Sérgio Branco — É papel do Judiciário, sim. Por isso considero as duas decisões do STJ sobre direito ao esquecimento importantíssimas. São duas decisões contrárias pelo mesmo motivo, que reconhecem o direito, mas só uma determina o pagamento de indenização. Uma é o caso Aida Cury, que se notabilizou pelo nome dela. Como mencionar o caso sem falar o nome da vítima, como queria a família? O outro é o da chacina da Candelária, em que o nome de uma pessoa foi erroneamente divulgado como ré diversas vezes. Qual o benefício de falar o nome dessa pessoa? É aí que se insere o direito ao esquecimento: não há benefício público na divulgação, mas pode haver prejuízo privado. Não existe uma equação que a gente possa chegar a um resultado. É preciso olhar para cada caso para que o Judiciário diga se é o caso de o direito ser tutelado ou não.

ConJur — E isso sempre vai ficar a cargo do bom senso do juiz?
Sérgio Branco — Aí é outro problema. Eu trabalho mais com direitos autorais, e o que mais vejo são decisões contrárias à lei. Não ao espírito da lei ou à interpretação mais atual, mas contrárias ao texto literal da lei. Entendo que às vezes o Judiciário não consegue enxergar o óbvio e pode causar insegurança jurídica exigir um pouco mais de sofisticação com a interpretação do que seja interesse público. Mas esse é outro problema, não é o problema de se reconhecer ou não a existência de um direito ao esquecimento. Esta é uma questão teórica que estou tentando colocar dentro de uma moldura. O outro é um problema prático.

ConJur — Essa moldura para questões ligadas a imprensa pode ser terrível. O número de ações judiciais contra veículos de comunicação aumentou muito nos últimos anos. Reconhecer um direito como o esquecimento não é mais um fator de instabilidade num ambiente já sensível?
Sérgio Branco — Sem dúvida. Aqui no ITS temos certa divergência sobre esse assunto. Eu, pessoalmente, não consigo conceber a não existência de um direito ao esquecimento. Excepcionalissimamente, como tento colocar no livro, vai haver situações em que essa informação só causa mal e não causa nenhum benefício. E é uma informação privada, que foi divulgada contra a vontade da pessoa. Mas que tem que ser muito excepcional, porque a regra vai ter que ser a liberdade de expressão. Senão os riscos são enormes. A não existência do direito ao esquecimento também pode ser danosa para determinados indivíduos.

ConJur — E em conflitos entre particulares? As situações comentadas até agora são sempre de empresas com particulares. E nos casos em que um fala mal do outro no Facebook, por exemplo, e divulga informações da vida privada do desafeto? O direito ao esquecimento se aplicaria aí?
Sérgio Branco — São duas coisas distintas. Uma é o caso do Google na Espanha, na União Europeia, que é remoção de conteúdo. Isso é um absurdo. O Google nunca pode ser responsável por remoção de conteúdo. Nos casos de direito ao esquecimento, não existe um responsável pela remoção. Se eu quero a retirada, tenho que pedir ao lugar onde esse conteúdo está, a um site, ao Facebook, que seja. O Google é só uma página de busca, ele apenas mostra o caminho. E outra coisa ainda é você revelar uma intimidade minha, o que violaria a minha privacidade. Aí eu posso te processar por difamação, pedir uma indenização. O segundo passo seria, a depender do conteúdo, pedir a remoção. Mas o argumento do direito ao esquecimento tem de estar dentro dessa moldura muito estreita. Nesses casos é a remoção não por causa do meu direito ao esquecimento, mas porque um ato ilícito foi cometido. Aí o Marco Civil talvez resolva.

ConJur — Existe um direito ao esquecimento na internet? É um ambiente em que a disseminação de informação é incontrolável.
Sérgio Branco — Essa é outra camada de dificuldade da internet. Fugindo um pouco do direito ao esquecimento, mas ainda num assunto muito próximo, temos o caso das fake news [noticias falsas]. Como combater isso? Como combater a disseminação de informação falsa e desinformação ao longo dos anos? A gente ainda não aprendeu a lidar com isso.

ConJur — Uma decisão recente do TJ de São Paulo, de um caso antigo, ainda sobre o Yahoo, fala em “ameaça de lesão” como justificativa para remoção de conteúdo. Faz sentido?
Sérgio Branco — Essa ameaça de lesão vem do Código Civil. Imagine o seguinte: eu vou lançar um livro contando todas as falcatruas que você fez e você se sente ameaçado, porque são histórias mentirosas, descontextualizadas etc. Você se sente ameaçado e me processa, porque existe uma ameaça de lesão à sua honra. Ou casos de chantagem, se a pessoa não pagar uma quantia um vídeo vai ser divulgado no Facebook. Não vejo problema nisso, porque é uma previsão legal. O caso da professora presa nos anos 1970 seria um caso de ameaça de lesão ligado ao direito ao esquecimento, mas nem por isso todo caso de ameaça de lesão na internet tem a ver com ele.

ConJur – E o caso do TJ da Europa, do Google na Espanha? O acórdão fala na divulgação de informações “inexatas, irrelevantes ou exageradas” para aplicação do direito ao esquecimento.
Sérgio Branco — Isso não é bom. O primeiro projeto de lei do Brasil sobre direito ao esquecimento é de autoria do Eduardo Cunha. Lembra dele? Pois é. O projeto dizia “é obrigatória a remoção de links de mecanismos de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados, por iniciativa de qualquer cidadão”. Quer dizer: claramente direcionado ao Google. “Dados relevantes ou defasados” é um prato cheio para políticos retirarem conteúdo do ar. Dá margem para o Judiciário retirar informação em massa dos sites de busca. O direito ao esquecimento não pode ser tão amplo assim, porque viraria uma ferramenta de verdadeira revisão histórica. É apagar tudo o que não se queira que esteja lá.

ConJur — Então a decisão do TJ europeu foi muito aberta?
Sérgio Branco — Tanto que logo depois da decisão, o Google recebeu dezenas de milhares de pedidos de remoção de conteúdo. Esse é um problema gravíssimo. Como empresas privadas, Google, Facebook, quem quer que seja, vão controlar se uma informação viola direitos de terceiros? E aí na dúvida remove o conteúdo, porque não vão querer correr o risco de ser condenados, pagar indenização etc. Não estou falando mal dessas empresas, nem de ninguém, mas como poderão tomar uma decisão tão dramática assim num mar de centenas de milhares de pedidos?

ConJur — O seu livro fala bastante de direito ao esquecimento, mas é mais do que isso. Fala sobre memória, conservação e esquecimento de forma ampla. Do ponto de vista social, é possível que eu seja esquecido? Tem como eu não estar num site de buscas ou evitar menções ao meu nome numa rede social, por exemplo?
Sérgio Branco — É um paradoxo. Está cada vez mais difícil ser esquecido e cada vez mais difícil arquivar a própria vida. É difícil ser esquecido se você está no Facebook, no Instagram... E se vocês não está voluntariamente em nada dessas coisas, seus amigos estão, então você vai ser encontrado por mecanismos de busca. Mas também vai ser muito difícil acessar esses dados. Lembro de um tio-avô que morreu e não havia registros escritos dele, mas havia uma caixa cheia de fotos que a gente podia ir lá e ver. Hoje em dia é praticamente impossível alguém morrer sem deixar registros escritos, mas ninguém mais tem o hábito de imprimir fotos. Então o século XXI provavelmente é o mais registrado da história, mas o menos acessível. Veja o Orkut: todo mundo estava lá e agora aquilo tudo sumiu, se perdeu.

ConJur — Houve essa discussão na indústria musical há alguns anos. Descobriram que o formato em que os arquivos de áudio foram salvos pelos estúdios lá nos anos 1990 não são acessíveis mais hoje em dia pelos programas do mercado. Houve faixas inteiras de discos famosos que se perderam, coisas do tipo.
Sérgio Branco — Só que agora isso vai acontecer com as nossas vidas. Usamos Facebook e Instagram como se eles não fossem acabar nunca. Não imprimo fotos há uns dez anos, está tudo online, nessas redes sociais. Mas como vou acessar isso depois? Elas estão razoavelmente organizadas, mas são milhares de fotos em milhares de dispositivos. É um momento de muito registro, mas também muito caótico. E isso não necessariamente vai se reverter na preservação da memória. Ao contrário: a gente corre o risco de não ter memória desse momento super-registrado.

Fonte: Conjur