O dano da privação do uso e sua configuração no direito nacional

07/08/2017

O assunto escolhido é ainda incipiente no Brasil e consiste em saber se a mera privação do uso de uma coisa é indenizável para além da hipótese de lucros cessantes. É o caso, por exemplo, da pessoa que, após um acidente de trânsito causado por terceiro, fica impossibilitada de usar seu automóvel (empregado unicamente para fins particulares) pelo período necessário ao conserto ou daquele que, adquirindo imóvel residencial ainda na planta, vê a obra ser entregue com meses de atraso.

Em nenhum destes casos há lucros cessantes propriamente dito, mas nem por isso é possível dizer que o lesado não sofreu qualquer tipo de lesão indenizável. O texto será dividido em três partes. A primeira será dedicada à considerações histórico-sociais sobre o surgimento do dano da privação do uso nos países de tradição romano-germânica. A segunda, será dedicada à caracterização do dano da privação do uso, com a análise de seus pressupostos teóricos, de sua natureza e seus contornos. A terceira parte focará no direito nacional a fim de verificar como o tema vem sendo tratado pela doutrina e na jurisprudência.

Breves considerações históricas
Em suas Confissões, ao ponderar sobre o que é o tempo, Santo Agostinho afirmou: “Se ninguém me perguntar eu sei; se o quiser explicar a quem me fez essa pergunta, já não sei”. Mutatis mutandi, talvez se possa dizer algo semelhante acerca do que seria o dano. É tão fácil senti-lo como difícil conceituá-lo. E a dificuldade aumenta quando se trata de definir dano em sentido jurídico. O certo é que — ao menos do Direito brasileiro — são escassas as obras que se dediquem de forma ampla e exclusiva sobre o tema[1].

Fora do território nacional, nota-se uma intensificação da produção doutrinária acerca do dano a partir da segunda metade do século XX[2]. É neste momento que surgem, pelo mundo, importantes estudos sobre o dano e sua natureza, dentre os quais destacam-se as obras como Il danno de Adiano de Cupis (cuja primeira edição é de 1954), Il fatto dannoso nella responsabilità civile de Vicenzo Carbone (1969), La liquidazione del danno: il danno in generale e il danno non patrimoniale de Lagostena Augusta Bassi e Lucion Rubini (1974) e, mais recentemente, Il danno risarcibile de Massimo Franzoni (2004), na Itália; Mayne and McGregor on Damages, que posteriormente foi totalmente reescrita por Harvey McGregor (1961) e continua sendo editada até hoje sob o título On Damages, e The Principles of the Law of Damages de Harry Street (1962), na Inglaterra; e The costs of acidentes: a legal and economic analysis por Guido Calabresi (1970) nos Estados Unidos..

Esse súbito interesse sobre o dano não parece ser fruto do acaso ou de algum modismo. Como bem nota Júlio Gomes[3], neste momento, o capitalismo já havia superado a fase acumulativa pautada na proteção dos meios de produção e começado a adotar uma nova força motriz de seu desenvolvimento: o consumo. Daí este mesmo autor cunhar a expressão “consumo cessante” para designar as hipóteses em que a privação do uso não recai sobre um bem de produção, mas sobre um bem destinado ao consumo[4].

Não à toa é nesta mesma época em que o dano da privação do uso — o objeto deste estudo — começa a ter aceitação, primeiramente pela jurisprudência, seguida pela doutrina.

Data de 3 de março de 1958 a primeira manifestação da Corte de Cassação italiana[5] reconhecendo a viabilidade de indenização sobre o dano da privação do uso. O caso versava sobre o pedido de indenização formulado por uma empresa de transporte em razão da indisponibilidade de um bonde (tram) tirado de circulação em um acidente viário. Como a empresa era obrigada a dispor de veículo reserva (e este custo já se encontrava embutido no cálculo do preço da passagem), a parte ré dizia não ter havido prejuízo indenizável. O entendimento ali adotado — de que o dano gerado corresponderia ao desgaste sofrido pelo veículo utilizado na substituição — posto tenha sido objeto de elogios por Adriano de Cupis, não prosperou, vindo a privação do uso adotar outros contornos por decisões posteriores.

Não muito tempo após, o BGH alemão julgou situação semelhante em que o autor pedia uma indenização pelos três dias em que seu veículo ficou parado para conserto em razão de um acidente de trânsito, com a diferença de que, neste caso, o veículo não era empregado em no transporte de passageiros (mas, para fins particulares) e tampouco houve a utilização de veículo reserva[6]. A corte entendeu que o “dano consiste na mera indisponibilidade de utilização, e a privação temporária do uso é per se um dano econômico que gera direito à indenização”[7] e, como fundamento dessa conclusão, argumentou que a conveniência de ter um carro para uso (particular) pode ser “comprada”, o que a torna esse fato “comerciável”, de maneira que a privação dessa conveniência constitui a perda do equivalente econômico expendido para obtê-la.

Ainda que estas primeiras decisões considerem o dano da privação do uso sob perspectivas totalmente distintas, é curioso observar que ambas dizem respeito a veículos automotores que passaram a assumir papel destacado no desenvolvimento da economia moderna, não só como um eficiente meio de locomoção, mas como um signo de status social.

Desde então, o dano da privação do uso vem, paulatinamente, sendo desenvolvido pela doutrina e jurisprudência ao mesmo tempo em que tem penetrado em diversos ordenamentos jurídicos[8], inclusive o brasileiro, ainda que de modo tímido e de forma um tanto oblíqua como se verá.

Feitas essas breves considerações de caráter histórico, cabe verificar os motivos pelos quais a privação do uso não era reconhecida como um dano autônomo e o que foi necessário para superar esta posição. É o que será abordado na coluna da próxima semana.

O autor agradece aos coordenadores da coluna Direito Civil Atual (os Professores Ignácio Maria Poveda Velasco, Otavio Luiz Rodrigues Junior, José Antônio Peres Gediel, Rodrigo Xavier Leonardo e Rafael Peteffi da Silva e os Ministros Antônio Carlos Ferreira, Luís Felipe Salomão e Humberto Eustáquio Soares Martins) pelo honroso convite que lhe foi feito para escrever neste destacado espaço.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFBA e UFMT).

Fonte: http://www.conjur.com.br/2017-ago-07/direito-civil-atual-dano-privacao-uso-configuracao-direito-nacional
Fonte Link: CONJUR