Especialistas minimizam impacto da exclusão do ICMS na base de cálculo

29/03/2017

Governo calcula perda arrecadatória de R$ 20 bilhões ao ano e pedirá que efeitos valham a partir do exercício fiscal de 2018

O impacto econômico que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo para fins de incidência do Programa Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) gerará para a União foi o principal argumento dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) que negaram o recurso extraordinário, em julgamento realizado no dia 15 de março. No entanto, o STF decidiu que a inclusão do tributo na base de cálculo é inconstitucional.

Uma vez que a decisão, tomada em julgamento de recurso de uma empresa que produz óleos industriais contra a União, tem repercussão geral, deve ser aplicada em todas as instâncias da Justiça. Para a relatora do processo, ministra Cármen Lúcia, e para os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Rosa Weber, o valor recebido como ICMS não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de produtos e mercadorias.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional argumenta que a estimativa de impacto dessa decisão é de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos, considerando o intervalo entre 2003 e 2014. Nos últimos cinco anos, o impacto é de R$ 100 bilhões e, anualmente, de R$ 20 bilhões. Como tentativa de resguardar esses R$ 20 bilhões, a Procuradoria fez um pedido de modulação para que os efeitos da decisão só valham a partir do exercício fiscal de 2018. No entanto, o pedido não foi tratado na ocasião do julgamento, porque não constava nos autos. O Ministério da Fazenda já adiantou que ingressará com o recurso de embargos de declaração após a publicação do acórdão, o que deve ocorrer nos próximos dias. Enquanto a modulação não é definida, especialistas fazem análises do que a exclusão do tributo pode representar.

O presidente da Comissão de Direito Tributário da seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RS), Rafael Pandolfo, acredita que a decisão resultará na sobrevivência de algumas empresas. “O próprio governo acaba ganhando, porque é uma empresa que vai continuar atuando. Além disso, caso a recuperação desse valor por parte das empresas gere lucro, vai gerar Imposto de Renda, e 34% desse valor é o governo quem recebe”, lembra. Para Pandolfo, os números apresentados pelo Ministério da Fazenda são exagerados. “Não considera a dinâmica com que as coisas acontecem, são números estáticos. Acredito que será muito positivo para o reaquecimento da economia.” Não há, na visão de Pandolfo, um cenário de prejuízo para empresas. “Talvez uma empresa puramente exportadora, que não se sujeita ao pagamento de PIS/Cofins, não tenha benefícios. Caso a Receita Federal entenda que o crédito de PIS/Cofins não deve incluir o ICMS na base, o crédito acumulado dessas empresas pode diminuir”, pondera.

Para o cidadão comum, a medida deve resultar na redução de preços de mercadorias, além de incidir sobre a inflação. O presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), Halley Henares Neto, também acredita que a Fazenda exagera nos números. Para ele, é evidente que a exclusão do ICMS resultará na perda de um valor expressivo para o governo, mas também é preciso desmitificar essa questão em relação ao valor que está sendo alardeado. “É preciso considerar que nem todos os contribuintes vão pedir a restituição do valor. Muitas das empresas que entraram com ações deixaram de existir ou estão inativas, outras são empresas menores que não exercem seus direitos. Estimo que falemos de no máximo 60%, 70% dos contribuintes. O valor de perda ficaria em torno de R$ 140 bilhões”, calcula. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, cerca de 10 mil processos foram suspensos nas instâncias de origem e aguardavam a definição do STF sobre o caso.

Contribuinte deve ingressar com ação o mais rápido possível

Enquanto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aguarda a publicação da decisão para interpor os embargos declaratórios, o contribuinte pode se ver indeciso, sem saber para que lado ir. Na visão de advogados tributaristas, o melhor a fazer, caso ainda não tenha sido feito, é ingressar com ação judicial pedindo a restituição dos últimos 60 meses. Caso o contribuinte deixe para entrar com a ação depois que o Supremo Tribunal Federal julgue a modulação, é possível que não consiga recuperar esse valor.

Para o presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), Halley Henares Neto, existem quatro possibilidades. A primeira, e menos provável, é que o STF decida não modular os efeitos. “Como se trata de uma inconstitucionalidade severa, é uma das hipóteses. Considerando a repercussão geral, qualquer contribuinte, independentemente de já ter ingressado com ação judicial, poderá pedir os cinco anos e pleitear a suspensão da inclusão no futuro”, explica.

O STF pode decidir modular o efeito, também, a partir da data do julgamento, ou seja, aqueles que não entraram com ação até o dia do julgamento perdem o direito de fazê-lo. Outra hipótese, que Henares Neto considera mais provável, é de que se modulem os efeitos a partir da data da publicação do acórdão. “É pouco provável que haja uma quarta alternativa, mas também podem modular os efeitos a partir da decisão publicada dos embargos de declaração”, argumenta. Sendo assim, o cenário mais seguro para aquele contribuinte que ainda não entrou com ação judicial é fazê-lo o mais rapidamente possível, nos próximos 15 dias. Aqueles que já ingressaram devem, agora, esperar a decisão da modulação. “Podem também entrar com tutela de evidência, para que se possa efetivamente aproveitar o crédito na ação judicial com concordância da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.” Nesse caso, as empresas não precisarão esperar o trânsito em julgado da ação judicial por mais alguns anos, uma vez que o pedido de tutela de evidência permite que a decisão favorável para afastar a incidência do ICMS saia em alguns dias.

Outra questão que gera certa preocupação é a possibilidade de o governo federal decidir aumentar as alíquotas do PIS e da Cofins para compensar a perda. “Em um primeiro momento, o governo vai arrecadar menos, e isso vai acelerar a reforma tributária. Vai ter que aumentar as alíquotas ou criar um novo tributo, mas acho que as perdas de arrecadação não serão tão significativas, porque o impacto vai ser a retomada do crescimento. Se não estivéssemos em uma economia de recessão, a perda pesaria mais”, opina o presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-RS, Rafael Pandolfo. Ainda assim, Henares Neto espera que o governo tenha cautela se decidir compensar essa perda arrecadatória. “Se tivermos um ajuste fiscal a cada decisão do STF, não estaremos vivendo em um Estado Democrático de Direito e quebraremos a legitimidade do Poder Judiciário. O Legislativo não pode editar novas leis com a finalidade de suprimir direitos concedidos pelo Judiciário. A meu ver, é um desvio de função que resvala numa inconstitucionalidade tremenda”, define.
 

Fonte: Fenacon